Le procedure sottosoglia

Il nuovo codice degli appalti segue le orme della disciplina precedente, ma con qualche elemento di novità. Nelle procedure di affidamento per i contratti sotto soglia, la stazione appaltante non richiede le garanzie provvisorie.

Precisamente nei casi di affidamento diretto non vengono mai chieste*; mentre negli altri casi di procedure sottosoglia (procedura negoziata senza bando), la garanzia provvisoria può essere chiesta solo qualora ricorrano particolari esigenze che ne giustifichino la richiesta, in considerazione della tipologia e specificità della singola procedura. Le esigenze particolari sono indicate nella decisione di contrarre oppure nell’avviso di indizione della procedura o in altro atto equivalente. Qualora richiesta, l’ammontare della garanzia provvisoria non può superare l’uno per cento dell’importo previsto nell’avviso o nell’invito per il contratto oggetto di affidamento.

Ulteriore novità e semplificazione è quella relativa alla garanzia definitiva per i contratti sempre sottosoglia: è facoltà della stazione appaltante di non richiederla in casi debitamente motivati, con intento, appunto, di semplificazione dell’esecuzione dei contratti di importi inferiore alle soglie europee. In ogni caso, quando richiesta, la garanzia definitiva è pari al 5 per cento dell’importo contrattuale.

_{*(rif. lett. a, b del comma 1 art. 50)}

La garanzia provvisoria

La disciplina organica delle garanzie è dettata da due particolari articoli del codice*.

L’offerta è corredata da una garanzia provvisoria pari al 2 per cento del valore complessivo della procedura indicato nel bando o nell’invito. Per rendere l’importo della garanzia proporzionato e adeguato alla natura delle prestazioni oggetto dell’affidamento e al grado di rischio a esso connesso, la stazione appaltante può motivatamente ridurre l’importo sino all’1 per cento oppure incrementarlo sino al 4 per cento.

La garanzia provvisoria può essere costituita sotto forma di cauzione oppure di fideiussione. La cauzione è costituita presso l’istituto incaricato del servizio di tesoreria o presso le aziende autorizzate, a titolo di pegno a favore della stazione appaltante, esclusivamente con bonifico o con altri strumenti e canali di pagamento elettronici previsti dall’ordinamento vigente: viene quindi ripresa la disciplina precedente.

La garanzia fideiussoria a scelta dell’appaltatore può essere rilasciata da imprese bancarie o assicurative che rispondano ai requisiti di solvibilità previsti dalle leggi che ne disciplinano le rispettive attività, oppure dagli intermediari finanziari iscritti ad apposito albo. La stazione appaltante, nell’atto con cui comunica l’aggiudicazione ai non aggiudicatari, provvede nei loro confronti allo svincolo della garanzia.

_{*articoli 106 e 117 del D.lgs. 36/2023}

Le garanzie provvisorie e definitive: perdita di efficacia

La garanzia perde comunque efficacia alla scadenza del termine di trenta giorni dall’aggiudicazione. Nei confronti dell’aggiudicatario, invece, la garanzia è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto. La garanzia deve avere efficacia per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell’offerta.
La stazione appaltante può richiedere nel bando o nell’invito una garanzia con termine di validità maggiore o minore, in relazione alla durata presumibile del procedimento.

E’ possibile, inoltre, prevedere che l’offerta sia corredata dell’impegno del garante a rinnovare la garanzia, su richiesta della stazione appaltante stessa nel corso della procedura, per la durata indicata nel bando, qualora al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione.

La garanzia provvisoria serve a coprire:

a) la mancata aggiudicazione dopo la proposta di aggiudicazione;
b) la mancata sottoscrizione del contratto imputabile a ogni fatto riconducibile all’affidatario o conseguente all’adozione di informazione antimafia interdittiva.

L’importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo è ridotto del 30 per cento nei casi indicati dal comma 8.

La garanzia definitiva

Per la sottoscrizione del contratto l’appaltatore costituisce una garanzia, denominata “garanzia definitiva”, a sua scelta sotto forma di cauzione o fideiussione*.

In tema di garanzie**, recependo le indicazioni della legge delega volte a ridurre il peso dei costi delle cauzioni e fideiussioni gravanti sugli operatori, viene introdotta la possibilità per le imprese di richiedere, con riferimento agli appalti di lavori e prima della conclusione del contratto, la sostituzione della cauzione o della garanzia fideiussoria (c.d. garanzia definitiva) con ritenute (appunto c.d. ritenute a garanzia) sugli stati di avanzamento.

La garanzia definitiva è pari al 10 per cento dell’importo contrattuale. L’obbligo di tale garanzia va indicato negli atti e documenti di gara.

La garanzia è prestata per:
– l’adempimento di tutte le obbligazioni del contratto
– il risarcimento dei danni derivanti dall’eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse,
– il rimborso delle somme pagate in più all’esecutore rispetto alle risultanze della liquidazione finale, salva comunque la risarcibilità del maggior danno verso l’appaltatore.

_{*con le modalità previste dall’articolo 106}

_{**cfr. art. 117}

Le garanzie provvisorie e definitive: cessazione dell’effetto

La garanzia cessa di avere effetto solo alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione e secondo le modalità previste*. Lo svincolo è automatico, senza necessità di nulla osta del committente, con la sola condizione della preventiva consegna all’istituto garante, da parte dell’appaltatore, degli stati di avanzamento dei lavori o di analogo documento, in originale o in copia autentica, attestanti l’avvenuta esecuzione. Tale automatismo vale anche per gli appalti di forniture e servizi.

Il legislatore ha previsto la nullità delle eventuali pattuizioni contrarie o in deroga. Alla garanzia definitiva si applicano le riduzioni previste per la garanzia provvisoria. Le stazioni appaltanti hanno il diritto di valersi della garanzia, nei limiti dell’importo massimo garantito:

– per l’eventuale maggiore spesa sostenuta per il completamento dei lavori, servizi o forniture nel caso di risoluzione del contratto disposta in danno dell’esecutore;
– per le inadempienze derivanti dalla inosservanza di norme e prescrizioni dei contratti collettivi, delle leggi e dei regolamenti sulla tutela, protezione, assicurazione, assistenza e sicurezza fisica dei lavoratori addetti all’esecuzione dell’appalto.

La mancata costituzione della garanzia comporta la decadenza dell’affidamento e l’acquisizione della garanzia provvisoria presentata in sede di offerta da parte della stazione appaltante, che aggiudica l’appalto al concorrente che segue nella graduatoria.

_{*comma 8}

Le garanzie provvisorie e definitive: le deroghe

In merito alle deroghe dell’obbligo della garanzia definitiva, ci sono due importanti novità. Scompare, nelle motivazioni, la previsione del ricorso agli affidamenti diretti. Oltre all’adeguata motivazione, ai fini della deroga occorre sempre il miglioramento del prezzo di aggiudicazione, a cui il legislatore aggiunge, in alternativa, il miglioramento delle condizioni di esecuzione: in tal ultimo caso l’operatore non offre un miglioramento del prezzo di aggiudicazione ma si impegna a migliorare la quantità o la qualità della prestazione.