Quali sono i principi generali del nuovo Codice degli Appalti?

Premessa

L’indice degli articoli del nuovo Codice degli Appalti segue le fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione.

Numerose le “novità” introdotte dall’articolato, ma vi sono anche diverse “conferme”. La prima parte generale è dedicata alla codificazione dei principi che riguardano l’intera materia dei contratti pubblici. Il ricorso ai principi assolve una funzione di completezza dell’ordinamento giuridico e di garanzia della tutela di interessi che altrimenti non troverebbero adeguata sistemazione nelle singole disposizioni.

Ad esempio, il principio del risultato** è destinato ad operare sia come criterio prioritario di bilanciamento con altri principi nell’individuazione della regola del caso concreto, sia insieme con il principio della fiducia*** nell’azione amministrativa, come criterio interpretativo delle singole disposizioni, come evidenziato nella Relazione illustrativa del Consiglio di Stato.

*con il decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante delega al Governo in materia di contratti pubblici, (23G00044), e pubblicato in G.U. Serie Generale n.77 del 31-03-2023 – Suppl. Ordinario n. 12)

**Art. 1

***Art. 2

Il principio del risultato

Il legislatore ha voluto precisare che l’obiettivo da perseguire è il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione; il principio del risultato, in pratica, diventa un elemento essenziale per l’attuazione del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità.

Accanto a tale principio, ne vengono espressamente previsti altri di matrice europea, come quello della tempestività, del migliore rapporto qualità/prezzo, di legalità, trasparenza (che è funzionale alla massima semplicità e celerità nella corretta applicazione delle regole del «codice», assicurandone la piena verificabilità) e della concorrenza (che è funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti).

La trasparenza è infatti funzionale alla corretta applicazione delle regole del Codice e ne assicura la piena verificabilità. Il principio del risultato rappresenta il criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto. Tale principio è destinato ad operare sia come criterio prioritario di bilanciamento con altri principi nell’individuazione della regola del caso concreto, sia, insieme con quello della fiducia nell’azione amministrativa*, come criterio interpretativo delle singole disposizioni.

Infatti il legislatore ha voluto rimarcare come tale principio debba essere usato come criterio anche per:

a) valutare la responsabilità del personale che svolge funzioni amministrative o tecniche nelle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti;
b) attribuire gli incentivi secondo le modalità previste dalla contrattazione collettiva.

*ex. art. 2

I principi generali del nuovo codice degli appalti: la fiducia

Il principio della fiducia è uno di quei principi che sono utili per sovvertire un atteggiamento di sospetto e di timore certamente non voluto dal precedente Codice ma che, come sensazione generale, è ormai di fatto radicato in persone, atti e giurisprudenza.

Difatti fino ad oggi l’azione amministrativa veniva spesso rallentata dall’opinione che era vietata ogni operazione non espressamente prevista dal Codice; in tale contesto si scoraggiava ogni iniziativa e autonomia decisionale.

Con il “principio della fiducia” reciproca nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici, il legislatore ha voluto eliminare le criticità illustrate.

L’obiettivo è, appunto, quello di superare l’inerzia dell’amministrazione, incoraggiando “l’iniziativa e l’autonomia decisionale” dei funzionari, prevedendo esplicitamente un limite alla responsabilità amministrativa per colpa del funzionario.

A supporto di ciò, la norma prevede che “per la responsabilità amministrativa costituisce colpa grave esclusivamente la violazione di norme di diritto e degli auto-vincoli amministrativi, nonché la palese violazione di regole di prudenza, perizia e diligenza e l’omissione delle cautele, verifiche ed informazioni preventive normalmente richieste nell’attività amministrativa”, precisando che “non costituisce colpa grave la violazione o l’omissione che sia stata determinata dal riferimento a indirizzi giurisprudenziali prevalenti o a pareri delle autorità competenti”.

Tradotto in parole semplici, fino a che non esegue un’azione espressamente vietata, la Pubblica Amministrazione non sbaglia. A tutela dei funzionari pubblici, il Codice prevede che gli Enti adottino azioni per:

– la copertura assicurativa dei rischi per il personale

– riqualificare le stazioni appaltanti

– rafforzare e dare valore alle capacità professionali dei dipendenti, compresi i piani di formazione.

I principi generali del nuovo Codice degli Appalti: buona fede e tutela dell’affidamento

In tutte le fasi procedurali, dall’individuazione fino all’esecuzione, le stazioni appaltanti e gli operatori economici si comportano reciprocamente nel rispetto dei principi di buona fede e di tutela dell’affidamento.

Qualora la stazione appaltante annulli un’aggiudicazione, su ricorso di terzi o in autotutela, l’affidamento non si considera incolpevole se l’illegittimità è agevolmente rilevabile in base alla diligenza professionale richiesta ai concorrenti.

Secondo il nuovo Codice, “nei casi in cui non spetta l’aggiudicazione, il danno da lesione dell’affidamento è limitato ai pregiudizi economici effettivamente subiti e provati, derivanti dall’interferenza del comportamento scorretto sulle scelte contrattuali dell’operatore economico”.

Se la stazione appaltante dovesse essere condannata al risarcimento del danno a favore del terzo pretermesso, l’eventuale azione di rivalsa terrà conto della concorrente responsabilità dell’operatore economico che ha conseguito l’aggiudicazione illegittima con un comportamento illecito.

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