Una disciplina articolata

Il nuovo codice degli appalti detta una disciplina articolata in merito ai controlli dei requisiti generali. In tal modo si cerca di superare le maggiori problematiche legate all’applicazione di quanto previsto dal Legislatore*.

Si conferma il principio dell’esclusione automatica in presenza di sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile per i reati elencati dal nuovo codice. Tale elenco viene integrato rispetto al precedente codice, ma rimane la sua tassatività. Ciò significa che l’operatore economico può essere escluso solo se ha commesso i reati ivi indicati.

Viene confermato inoltre l’impianto di esclusione in materia di violazione al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali.

_{*art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016.}

Nuovo codice degli appalti: i requisiti. I casi in cui non si applica l’esclusione

Tale esclusione non si applica nei seguenti casi:

1. quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o sanzioni
2. quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta. L’esclusione, inoltre, non è disposta e il divieto di aggiudicare non si applica quando:
   – il reato è stato depenalizzato
   – è intervenuta la riabilitazione
   – nei casi di condanna ad una pena accessoria perpetua, quando questa è stata dichiarata estinta*
   – il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna oppure in caso di revoca della condanna medesima.

Fra i soggetti da sottoporre a verifica, viene eliminato il riferimento ai c.d. cessati e inserito il riferimento all’amministratore di fatto. Viene inoltre previsto che qualora il socio sia una persona giuridica, l’esclusione operi se i presupposti si siano verificati a carico degli amministratori.

_{*ai sensi dell’articolo 179, settimo comma del codice penale}

Le cause di esclusione non automatica

Un elemento di novità è rappresentato dalla previsione delle cause di esclusione non automatica, superando così i problemi interpretativi della precedente normativa. Il nuovo Codice ha, in particolare, ritenuto di indicare* tutte quelle cause facoltative di esclusione “diverse” dall’illecito professionale, e di disciplinare tale fattispecie in un articolo autonomo.

Il nuovo codice rivoluziona infatti la sistematica dei gravi illeciti professionali: se sotto la vigenza della precedente normativa** tale categoria abbraccia un numero aperto di ipotesi, con il nuovo codice i gravi illeciti sanzionabili sono tassativamente elencati dal Legislatore***.

Perché operi la causa di esclusione (non automatica), l’illecito professionale grave deve essere tale da rendere dubbia l’integrità o l’affidabilità dell’operatore economico e deve essere dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati. La norma definisce, pertanto, la fattispecie escludente dell’illecito professionale, nonché i mezzi adeguati a dimostrare i medesimi.

_{*rif. art. 95}

_{**D. Lgs. n. 50/2016}

_{***all’art. 98}

L’articolo 98

Il citato articolo 98, in definitiva:

1. enumera e descrive le fattispecie rilevanti;
2. individua i mezzi di prova;
3. chiarisce la portata dell’obbligo motivazionale, ove si voglia disporre l’esclusione dell’operatore economico.
   In altre parole, per poter disporre l’esclusione di un operatore economico*, devono necessariamente concorrere le seguenti condizioni:
   • elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale;
   • idoneità del grave illecito professionale ad incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore;
   • adeguati mezzi di prova.
   Ciò sta a significare che la presenza del grave illecito professionale non è di per sé sufficiente a giustificare l’adozione del provvedimento di esclusione, bensì si rende necessaria una valutazione sull’idoneità di tale illecito ad incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore unitamente ai mezzi di prova adeguati. Il provvedimento di esclusione, infatti, deve essere motivato in relazione a tutte e tre le condizioni sopra elencate.

_{*ai sensi dell’art. 95, comma 1, lett. e)}

Nuovo codice degli appalti: i requisiti. Il self cleaning.

Il nuovo codice contiene, inoltre, anche la disciplina procedimentale comune alle fattispecie che conducono all’esclusione dell’operatore economico. Viene prevista una nuova versione allargata del self cleaning, grazie alla quale l’operatore economico può:

– ove le cause di esclusione si siano verificate prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, comprovare di avere adottato le misure di self cleaning ovvero comprovare l’impossibilità di adottare dette misure prima della presentazione dell’offerta e successivamente ottemperare;
– ove le cause di esclusione si siano verificate successivamente alla presentazione dell’offerta, adottare e comunicare alla stazione appaltante le suddette misure.

Inoltre, la norma individua la decorrenza iniziale del termine triennale per le fattispecie costituenti ipotesi di illecito professionale, fissandola alla data del provvedimento.