La garanzia definitiva è una garanzia per la stazione appaltante, che si tutela in caso di mancata consegna dei lavori nei tempi stabiliti e/o nel caso di altri inadempimenti rispetto al contratto iniziale.
_{^{*art. 117 d.Lgs. 36/2023}}

Si tratta di una garanzia obbligatoria per l’appaltatore, che deve dare prova della sua disponibilità finanziaria per poter procedere con i lavori o la fornitura di beni e servizi: deve necessariamente provvedere ad elaborarla e consegnarla alla stazione appaltante, passaggio imprescindibile per firmare il contratto.

L’appaltatore per la sottoscrizione del contratto è tenuto a costituire una garanzia definitiva a sua scelta sotto forma di cauzione o di fideiussione, con le modalità previste dall’articolo 106, in misura del 10% dell’importo del contratto.

Quest’obbligo viene esplicitato negli atti e nei documenti di gara.

La garanzia definitiva è prestata per l’adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e per il risarcimento dei danni derivanti dall’eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse, nonché per il rimborso delle somme pagate in più all’esecutore rispetto alle risultanze della liquidazione finale.

La garanzia definitiva perde il suo effetto solo alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione.

Alla garanzia definitiva si applicano le stesse riduzioni previste per la garanzia provvisoria*.
_{^{*articolo 106, comma 8 D.Lgs. 36/2023}}

Le stazioni appaltanti possono valersi della garanzia, nei limiti dell’importo massimo garantito, per l’eventuale maggiore spesa sostenuta per il completamento dei lavori, servizi o forniture nel caso di risoluzione del contratto disposta in danno dell’esecutore.

Possono altresì incamerare la garanzia per il pagamento di quanto dovuto dall’esecutore per le inadempienze derivanti dall’inosservanza di norme e prescrizioni dei contratti collettivi, delle leggi e dei regolamenti sulla tutela, protezione, assicurazione, assistenza e sicurezza fisica dei lavoratori addetti all’esecuzione dell’appalto.

La mancata costituzione della garanzia comporta la decadenza dell’affidamento e l’acquisizione della garanzia provvisoria presentata in sede di offerta da parte della stazione appaltante, che aggiudica l’appalto al concorrente che segue nella graduatoria.

Lo svincolo è automatico, senza necessità di nulla osta del committente, con la sola condizione della preventiva consegna all’istituto garante, da parte dell’appaltatore, degli stati di avanzamento dei lavori o di analogo documento, in originale o in copia autentica, attestanti l’avvenuta esecuzione.

Tale automatismo si applica anche agli appalti di forniture e servizi.

Sono nulle le pattuizioni contrarie o in deroga.

Le garanzie nelle procedure di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea sono disciplinate dall’art. 53, il quale prevede che:

• la garanzia provvisoria non è di regola richiesta, a meno che sussistano esigenze particolari da indicarsi nella determina a contrarre; in tal caso l’ammontare della garanzia non può superare l’1% dell’importo dell’appalto;
• la garanzia definitiva normalmente viene richiesta ed è pari al 5% dell’importo contrattuale, ma la stazione appaltante può decidere di non richiederla “in casi debitamente motivati”.

La possibilità di non richiedere la garanzia definitiva è molto stringente per gli appalti sopra soglia, più semplice, invece, per gli appalti sotto soglia comunitaria.

Infatti, per gli appalti sopra soglia, l’esonero dalla prestazione della garanzia definitiva è possibile solo per “gli appalti da eseguirsi da operatori economici di comprovata solidità, nonché per le forniture di beni che per la loro natura, o per l’uso speciale cui sono destinati, debbano essere acquistati nel luogo di produzione o forniti direttamente dai produttori, o per le forniture di prodotti d’arte, macchinari, strumenti e lavori di precisione, l’esecuzione dei quali deve essere affidata a operatori specializzati previa adeguata motivazione, ed è subordinato [l’esonero] ad un miglioramento del prezzo di aggiudicazione ovvero delle condizioni di esecuzione”.

Quindi, oltre alla motivazione (prima parte del comma 14), la condizione sine qua non è “il miglioramento del prezzo di aggiudicazione ovvero delle condizioni di esecuzione”.

Per gli appalti sottosoglia comunitaria, invece, si applica il comma dell’art.53 del codice: “In casi debitamente motivati è facoltà della stazione appaltante non richiedere la garanzia definitiva per l’esecuzione dei contratti di cui alla presente parte oppure per i contratti di pari importo a valere su un accordo quadro. Quando richiesta, la garanzia definitiva è pari al 5 per cento dell’importo contrattuale”.

Un’importante novità del decreto correttivo, esattamente il decreto legislativo n. 209/2024, è l’introduzione all’art. 53 del comma 4 bis, secondo cui alla garanzia provvisoria e definitiva non si applicano le riduzioni previste dall’articolo 106, comma 8, e gli aumenti previsti dall’articolo 117, comma 2.