Categorie
News DSGA Online News RSS

Il principio di rotazione

Cerca nel sito

Dopo aver scritto degli affidamento sotto soglia  e dell’obbligo di aderire alle convenzioni Consip, oggi proveremo ad analizzare “il principio di rotazione”, il Codice degli appalti ne prevede l’applicazione anche nel caso di affidamento diretto e procedura negoziata, con il divieto, non solo di affidare il servizio all’operatore uscente ma anche di invitarlo a presentare offerta.

L’unico caso in cui non si applica il principio di rotazione è quello in cui si proceda con l’indizio di una gara aperta, “o comunque aperta al mercato”.
Infatti l’utilizzo di procedura aperta elimina la necessità dell’applicazione della rotazione sulla base del disposto del par. 3.6 delle Linee Guida ANAC n. 4 vigenti: “La rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione” (così anche quaderno MIUR n. 1).

Qualificare le manifestazioni di interesse come procedure “comunque aperte al mercato” (e quindi rispettose dell’eccezione prevista dalle Linee Guida) è la modalità più “di moda” ultimamente, caldeggiata anche da alcune sentenze del giudice amministrativo: può essere il modo di raggiungere l’obiettivo sperato, pur sapendo che la qualificazione in esame non è certa.

La giurisprudenza più recente ha precisato che: «Negli appalti pubblici, il principio di rotazione delle imprese non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa stazione appaltante in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione. Il principio di rotazione opera (e deve operare) nelle “procedure negoziate” in cui l’amministrazione appaltante “non” consente, alla fonte, la partecipazione da parte di “tutti” gli imprenditori alla gara, ma solo ad una parte “selezionata”, da essa stessa, tramite la scelta nell’individuazione dei soggetti da invitare (rosa di operatori discrezionalmente scelti).

La partecipazione, in tal caso, non è generale ma è consentita soltanto su invito. L’invito diviene espressione di discrezionalità della PA in ordine alla “scelta” di quali operatori da ammettere alla competizione per l’aggiudicazione del contratto pubblico. In tale contesto (e solo in tale contesto) la sussistenza di una “selezione ristretta” dei soggetti da invitare implica che, qualora nella rosa vi sia anche l’operatore uscente (con pretermissione di altri), scatta la tutela del principio di rotazione, per garantire l’avvicendamento. Il “persistente” invito rappresenta un “favor” nei confronti del precedente aggiudicatario, con vulnus degli interessi pubblici e privati. In tal caso opera il sistema di tutela della garanzia del “principio di rotazione”.

Quando la stazione appaltante ricorre a strumenti di impulso al mercato, come avvisi pubblici per manifestazione di interesse, l’esclusione del c.d. gestore uscente non può tradursi in una irragionevole limitazione della concorrenza. Allorquando, proprio all’esito di una apertura totale al mercato, la stazione appaltante si trovi con un numero esiguo di soggetti interessati, come nel caso di specie, l’esclusione del gestore uscente non è una scelta automatica e obbligata come vorrebbe la ricorrente. (Nel caso di specie non è stata compiuta alcuna scelta “a monte”, nell’individuazione degli operatori economici da ammettere o da escludere poiché il Comune ha avviato una iniziale indagine esplorativa, tramite “avviso pubblico” per la manifestazione di interesse alla partecipazione alla gara aperta “a tutte” le Società Cooperative di tipo “B”, senza operare alcuna restrizione nella possibilità di richiedere di essere invitati alla procedura negoziata.

La pubblicazione dell’Avviso rendeva possibile “adesione” da parte di tutte le Cooperative sociali interessate iscritte all’Elenco speciale: nei fatti le Cooperative che avevano presentato la manifestazione d’interesse (dopo l’Avviso pubblico) sono state solamente 5, ed il Comune le ha “tutte” invitate a presentare l’offerta tecnica/economica. Poi solo 3 di queste 5 hanno, in concreto, deciso di partecipare (autonomamente le altre due hanno ritenuto di non formulare l’offerta).

Dunque il Comune non ha compiuto nè scelte, né sorteggi per delimitare la rosa dei partecipanti: è la logica del mercato che ha “autodeterminato” quali operatori-Cooperative avevano, in concreto, interesse a competere. Essenzialmente la gara ha assunto i connotati di procedura “aperta”, essendo rivolta a “tutti” i soggetti interessati.» (TAR SARDEGNA, SEZ. II – sentenza 2 gennaio 2020 n. 8).

In conclusione, sempre che non vi siano convenzioni Consip attive o che le stesse, pur esistenti, siano derogabili nei termini sopra evidenziati, Codesto Istituto potrebbe derogare al principio di rotazione unicamente invitando tutti gli operatori interessati alla gara. Non è, invece, possibile procedere con un affidamento diretto alla precedente ditta affidataria.

 


 

Fonte: DSGA Online | pubblicato in data